# PROPOS SUR LA MÉDIATION EN MATIERE CIVILE

## par Serge BRAUDO

### Conseiller honoraire à la Cour d'appel de Versailles

Il y a des questions qui d'une manière cyclique reviennent à la surface des choses, s'enlisent, puis disparaissent un temps pour reparaître plus tard, pour disparaître à nouveau et présenter ensuite un regain d'intérêt.

La médiation judiciaire fait partie de ces questions. Les conciliateurs institués par le décret No 78-381 du 20 mars 1978 ultérieurement modifié ne paraissent pas avoir donné les résultats espérés pour régler les petits litiges. L'avant-projet de loi destiné a devenir un grand texte inséré dans le Nouveau Code de Procédure Civile que la Chancellerie avait préparé avait donné lieu à des débats difficiles devant l'Assemblée Nationale. Le projet en était resté à ce stade [1]. Il semble pourtant bien que sous la pression des difficultés de plus en plus grandes rencontrées par les juridictions civiles pour inscrire les affaires au rôle de leurs audiences, que l'on ait quitté le domaine de la réflexion doctrinale au point que l'on puisse en espérer dans un temps proche que la médiation judiciaire fasse l'objet d'une loi.

Les institutions n'ont pas de valeur en elles mêmes, leur qualité, bonne ou mauvaise, dépend de l'utilisation que les hommes en font. Ce que ce texte apportera effectivement à nos institutions judiciaires, on ne peut guère en parler d'une manière exhaustive tant que le projet ne se sera pas transformé en dispositions qui seront ajoutées aux dispositions existantes et que l'on n'aura pas un recul suffisant pour juger quels avantages la pratique en aura retiré. On se limitera pour l'instant à quelques réflexions sur cette démarche que constitue la médiation, qui hors du cadre juridictionnel, tend à apporter la solution à un conflit. Il convient notamment de comparer la médiation à d'autres voies auxquelles ont est tenté de l'associer et d'en faire ressortir les caractères qui lui sont propres.

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Certes, le juge civil dispose de la possibilité de concilier les parties [2]. Cette faculté se retrouve dans plusieurs passages du Nouveau Code de Procédure civile. La tentative de conciliation préalable au débat contentieux est, dans certains cas, une voie procédurale obligatoire [3] mais concilier les parties requiert du juge qu'il y consacre beaucoup de temps. Est-il besoin d'affirmer que dans l'état des rôles des audiences, le souhait du législateur s'est avéré irréaliste, et qu'il reste en état d'un voeu pieu. La pratique montre que, dans les faits, les parties se dérobent à la conciliation. Il suffit d'assister à une audience d'un tribunal d'instance pour le constater. Et si les conseillers de Prud'hommes y réussissent généralement mieux que le juge d'Instance c'est que le salarié est pressé de recevoir son dû, et que de son côté l'employeur répugne à apparaître comme un mauvais patron aux yeux de ses pairs comme aux yeux du reste de son personnel. Enfin, la pression syndicale n'est peut être pas sans effet sur un comportement conciliant.

Rien de tel dans la plupart des autres types de conflits civils dans lesquels le sentiment de se sentir frustré engendre un état passionnel. L'aveuglement qui en est la conséquence empêche le plaideur de prendre en considération son intérêt. Tout praticien constate que les blessures d'amour propre inspirent le plus grand nombre des différends, et que quand elles ne les inspirent pas, elles les nourrissent.Dans ces conditions chacun des antagonistes se refuse d'emblée à toute conciliation. Une fois le procès civil introduit, le plaideur se sent engagé dans un processus dont il estime, ne devoir sortir que reconnu vainqueur; il attend du juge non pas qu'il apaise les esprits mais qu'il sanctionne son adversaire. Dans son esprit la sanction qu'il attend du juge s'apparente à la sanction répressive. Le fait en particulier de penser que le procès se déroule en public, que les reproches que les parties s'échangent pas leurs avocats puissent être entendus des personnes qui assistent aux débats, n'est pas étranger à exacerber leur ressentiment, même si, dans les faits, les salles d'audience ressemblent de plus en plus à des séances de mise en état.
L'intransigeance du plaideur est d'autant plus grande qu'il est déterminé à ne plus entretenir de relations avec son adversaire.

A l'opposé d'une telle situation, il arrive que les parties conçoivent que les attaches d'ordre personnel, familial, social ou économique qu'ils entretenaient avant la naissance du conflit, vont malgré le différend qui les oppose, subsister après le procès. Pour ceux que le maintien de ces liens va contraindre à conserver des rapports raisonnables, la médiation comme l'arbitrage, présentent alors une alternative préférable à une solution juridictionnelle de leur conflit.

On est souvent tenté de rapprocher la médiation de l'arbitrage en ce que dans un cas comme dans l'autre on se trouve en présence de voies de solutions non-juridictionnelles d'un différend. On met en avant la rapidité, la confidentialité, le fait que les parties puissent avoir recours à des personnalités qu'elles désignent eu égard à leur grande expérience, ou à leur notoriété, et ces raisons motivent le choix de la médiation et de l'arbitrage.

Cependant la médiation peut à certains égards, constituer une alternative préférable à l'arbitrage. En effet celui qui accepte de recourir à la négociation ne se trouve pas engagé dans un processus qui conduit à une solution qui lui est imposée. Contrairement à la procédure d'arbitrage qui est contraignante puisque sauf accord unanime, les parties ne peuvent s'en départir, la médiation reste totalement facultative. Elle ne peut être imposée aux parties et même une fois qu'elles ont consenti à négocier, chacune d'elles peut renoncer librement à poursuivre les pourparlers. La circonstance que les pourparlers ont été rompus, ne les empêche pas d'engager un procès ou de poursuivre une instance déjà introduite. Les parties qui ne souhaiteront pas un procès public ou qui estimeront obtenir par ce moyen une décision plus rapide, pourront éventuellement recourir à la procédure d' arbitrage.

La médiation, on le voit, est différente d'un autre type d'intervention qui est prévu par certains textes, lesquels imposent aux parties de négocier. L'obligation de négocier que l'on trouve particulièrement en droit social mais aussi dans d'autres branches du droit [4], n'est pas de l'essence de la médiation. C'est de même un abus de vocabulaire d'avoir désigné sous le nom de Médiateur, ce haut personnage de l'Etat dont le rôle est d'intervenir auprès des administrations publiques avec lesquelles un usagé peut avoir un différend et qui dispose d'un pouvoir qui ne ressort nullement à la compétence d'un négociateur.
Pareillement, en matière de conflits entre un assuré et sa compagnie d'assurances on a désigné à tort médiateur cet agent de la compagnie dont le rôle consiste à recueillir les doléances d'un client et d'être son interlocuteur obligé.

Qu'en est-il de la médiation judiciaire ?
On pourra prétendre que le négociateur ayant été désigné par justice, il ne s'agira pas d'une véritable médiation. A celà il convient de répondre que dans le cas où la négociation est demandée par les parties comme dans le cas où elles acquiescent à la proposition du juge, ce dernier ne fait que répondre à leur voeu. On reconnaîtra que ce n'est pas parce que les parties, qui se sont convenues de régler leur conflit en s'adressant à un tiers, voire au Président du Tribunal ou au juge chargé de la mise en état pour lui demander de désigner l'arbitre ou le médiateur, que l'on ne se trouve plus dans un cadre conventionnel.
Sauf donc si le texte attendu devait permettre au juge d'imposer aux parties de négocier, ce qui on l'a vu ne serait plus une médiation, il reste que la mesure judiciaire par laquelle à la demande des parties ou avec leur assentiment, le juge désigne un négociateur, constitue une médiation.

Une fois saisi, ou bien le médiateur parvient à rapprocher le point de vue des parties, dans ce cas la médiation se termine par un accord transactionnel et le procès engagé devient sans objet, ou bien la négociation échoue et elles restent alors dans la même situation que celle qui était la leur avant l'engagement de la négociation. Il ne leur reste plus alors qu'à continuer l'instance simplement suspendue. Elles peuvent aussi envisager éventuellement un arbitrage. Rien n'empêcherait d'ailleurs que le médiateur parvienne à faire accepter aux parties un accord partiel, ce qui peut, dans de nombreux cas, débloquer une situation qui leur était préjudiciable. Dans cette hypothèse elles abandonnent au juge le soin de régler la partie du différend pour la solution duquel elles n'ont pu parvenir à s'entendre.

L'échec des négociations peut faire naître une difficulté relativement au fait que médiateur est soumis à l'obligation du secret.
Le juge qui reprend le cours de l'instruction de la cause soit après que la négociation ait échoué soit après que les parties aient transigé sur une partie de leurs prétentions, ne doit pouvoir prendre connaissance ni des propositions successives que se sont échangées les parties ni des informations que le médiateur a pu recueillir au cours de la négociation. Si les choses devaient être autrement les parties ne seraient pas incitées à consentir à négocier sachant qu'en cas d'échec, le tribunal pourrait être mis par le médiateur en possession d'informations qui pourront servir à sa décision, alors qu'en l'absence de médiation, il n'aurait pas fait état de ces faits dans le cadre du procès. La rupture des négociations ne doit pas transformer la médiation qui a échoué en une mesure d'information, ni modifier l'office du juge qui reste tenu au respect des principes directeurs du procès.

De ce fait, la situation dans laquelle se trouve le médiateur, sa mission achevée, soit que la négociation ait échoué, soit qu'elle ait réussi ne se réduit pas à celle d'un témoin. Et l'obligation au secret sur tout ce qui a touché à la négociation, ne prend pas fin avec elle. S'il en était autrement, chacune des parties pouvant connaître les propositions secrètes qui ont été confiées par l'autre au négociateur, ne manqueraient pas de faire état de ce que les informations recueillies par le médiateur qui ne leur ont pas été transmises, auraient dû leur permettre de négocier dans des conditions qu'après coup elles estimeraient plus favorables. Et les parties pourraient à nouveau se trouver en conflit. Si donc la négociation vient à échouer, le médiateur ne doit pas pouvoir être appelé par l'une des parties ou par le juge à témoigner sur le sens des informations qui ont pu être données par l'une d'elles sous le sceau de la confidence ou qu'il aurait pu recueillir à l'occasion de la négociation. Il doit même rester étranger à l'interprétation des dispositions de l'accord transactionnel qui a été rédigé en sa présence et qui pourrait ultérieurement s'avérer incomplet ou confus [5].

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En raison de ce qu'il se termine par une décision, l'arbitrage est soumis aux principes directeurs du procès [6]. En conséquence, comme le juge, l'arbitre est tenu d'observer le principe du contradictoire, le principe du respect de l'objet et de la cause du litige [7]. En revanche, la médiation ne conduit pas à un acte de juridiction contentieuse. Le rôle du négociateur est circonscrit à la conduite des pourparlers menant à une conciliation qui est l'oeuvre des parties. La médiation se caractérise par une suite d'offres et de contre-propositions qui aboutissent à une convention. La solution qui met un point final au litige n'est imposée aux parties que par leur propre détermination et non par un jugement ou par une sentence rendue par un tiers.

Dans la succession des contacts que le médiateur entretien, il joue le rôle d'un catalyseur. Il prend toutes les initiatives propres à obtenir une convergence des points de vue en présence et même sans qu'il soit tenu à tenir les parties informées de ses diligences. Le médiateur débute généralement ses opérations en consultant séparément chacune d'elles mais rien n'empêcherait qu'en une seule réunion rassemblant toutes les parties, il parvienne à les accorder. Le mouvement de va-et-vient qui caractérise habituellement son action lui permet de tenir alternativement informé chacun des adversaires des prétentions que l'autre l'a autorisé à dévoiler. Il peut tenter d'obtenir des accords partiels. Pour parvenir à la convergence des offres et des acceptations, il peut se faire remettre, sous le sceau du secret, les concessions ultimes que chacune des parties est décidée à ne faire que si les propositions qui ont été déjà faites, ne sont pas acceptées. A la limite rien ne s'oppose à ce que les parties ne se rencontrent jamais et que les signatures de l'acte final qui consacrent leurs accords définitifs soient apposées alternativement dans des lieux différents.

Pour définir les voies et moyens mis à la disposition du médiateur, il ne peut donc exister aucune règle générale.
C'est le négociateur qui en fonction de l'humeur manifestée par ses interlocuteurs, et des circonstances dans lesquelles se déroulent les pourparlers, fixe le rythme, la nature, le thème et le lieu de ses contacts et qui décide si les parties doivent ou non être mises en présence. On comprend dans ces conditions que, dans le cas où la médiation viendrait à échouer et que les parties ayant renoncé à la procédure judiciaire, elles décideraient d'avoir recours à l'arbitrage, le médiateur refuse sa désignation en qualité d'arbitre.
La connaissance qu'en sa qualité de médiateur il a pu avoir de faits qui ont pu lui être révélés par l'une ou l'autre des parties sous le sceau du secret, peut faire craindre que la sentence soit influencée par les confidences qu'il a pu recevoir en qualité de négociateur. Et si aucun secret ne lui a été confié, compte tenu de ce que chacune des parties ignore si des informations de ce type ont pu être transmises au médiateur à l'autre partie, la personne que la sentence arbitrale n'a pas satisfaite pourra penser que le médiateur devenu arbitre a pu pour former sa conviction, utiliser une information recueillie au cours de la médiation qui n'a pas été discutée au cours de la procédure contradictoire. L'arbitre ne devant être l'objet d'aucune suspicion, il paraît hautement préférable que le médiateur qui a échoué dans sa tentative, refuse de continuer à connaître de l'affaire en qualité d'arbitre.

La liberté qui appartient aux parties de rechercher une solution à leur conflit dans la médiation est-elle limitée ?
Et si elle l'est existe-t-il des hypothèses où le juge devra s'abstenir de proposer aux parties de désigner un médiateur ?
En d'autres termes la question est de savoir si la médiation propose des solutions originales au problème du respect de l'ordre public.

On connaît le problème qui se pose à l'arbitre [8]. En raison de ce qu'on ne peut transiger ou compromettre dans les causes intéressant l'ordre public et sur ce quoi les parties n'ont pas la libre disposition, on a longtemps interdit aux parties de procéder par voie d'arbitrage dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. On peut se trouver tenté de penser que le pouvoir donné au médiateur se trouve soumis aux mêmes limitations que celui dont dispose l'arbitre et qu'en particulier dans les matières où la loi a donné compétence exclusive au juge, le médiateur ne saurait recevoir des pouvoirs que ce dernier tient de la loi de régler des litiges dont l'objet est exclusivement réservé à sa connaissance.

La question du risque de voir les parties négocier sur un objet qui ne pourrait être soumis à l'arbitrage ne parait pas pouvoir se poser au médiateur judiciaire. C'est que si l'arbitre tient son pouvoir des parties, en revanche, le médiateur est nommé par justice. C'est là toute la différence mais elle est essentielle car pendant le déroulement de la procédure arbitrale, le juge ignore tout de ce qui se déroule hors de son contrôle. Le fait de savoir si l'arbitre s'est vu confier un différend arbitrable et le fait de savoir si la sentence qu'il a rendue déroge ou ne déroge pas à la règle d'ordre public ne peut être envisagée qu'a posteriori lors de la procédure d'exequatur.
En revanche dans le cas de la médiation judiciaire, la négociabilité de l'objet de la cause se trouve nécessairement appréciée par le juge avant qu'il ne prenne la décision de désigner le médiateur. Si donc dans une affaire il devait se poser une question touchant à l'ordre public, le tribunal ne devrait pas manquer, soit de régler dans un jugement préparatoire la partie du différend qui ne serait pas négociable, soit de rejeter la demande des parties tendant à la désignation d'un négociateur.
En tout état de cause on doit remarquer que par le seul fait que le médiateur n'intervient dans le processus de négociation que pour préparer les parties à dresser l'acte final, l'interdiction qui est faite de déroger à la règle impérative, ne s'adresse qu'aux parties. Si malgré tout, ce problème avait échappé au juge il resterait au médiateur de lui en faire rapport afin que l'incident soit réglé avant qu'il ne commence ses opérations.

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L'application de toute nouvelle règle apporte son lot d'incertitudes, mais il serait vain de rechercher des solutions à des problèmes que la pratique sera amenée à résoudre au fur et à mesure qu'ils se poseront. L'institution d'une médiation qui sera judiciaire par l'origine de la mission donnée au médiateur mais à laquelle on ne saurait enlever le caractère contractuel, laisse la porte ouverte à de nombreuses interrogations portant en particulier sur le fait de savoir si l'institution d'une médiation judiciaire ne va pas modifier l'office du juge [9].

Il n'est pas besoin de démontrer que médiateur ne remplit pas une mission assimilable à celle d'un expert : le rapport de l'expert contient un avis qui constitue une aide à la décision, ce que ne peut devenir celui du médiateur. En effet, la circonstance que ce dernier est tenu de conserver secret le contenu des pourparlers pendant comme après la négociation, a pour conséquence que le compte-rendu que le médiateur sera amené à remettre au juge ne contiendra qu'une information limitée au seul effet de lui faire savoir que la négociation a ou n'a pas été couronnée de succès.
Ainsi, en cas d'échec des pourparlers, réserve faite du cas où interviendrait une transaction partielle laquelle, dans certains cas, pourrait constituer une convention préparant la décision du juge, celui-ci n'en saura pas d'avantage sur les circonstances de l'affaire. A l'opposé, chacune des parties tiendra probablement, par le seul fait de l'échange des offres, des renseignements qu'il aura recueilli au cours des pourparlers. Si donc, la négociation aura quelque fois pour effet de leur faire préciser ou de limiter leurs prétentions, en revanche, dans la plupart des cas, on peut s'attendre à ce que la procédure reprenne devant le juge dans l'état où elle a été interrompue.
Et le risque demeure que le désir manifesté par l'une des parties de suspendre le cours du procès en sollicitant la désignation d' un médiateur cache une intention délibérée de ne pas poursuivre la négociation à son terme. Retarder la procédure contentieuse, tenter de connaître quel sacrifice l'adversaire est prêt à consentir pour mettre fin au différend, peut constituer le seul but poursuivi [10]. Le juge auquel sera présentée une demande tendant à la désignation d'un médiateur devrait donc être très attentif à cet aspect des choses. Dans la mesure où il le pourrait, il faudrait qu'il puisse se trouver en mesure de vérifier que le désir de négocier est motivé.

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[1] Pierre Estoup: "Etude et pratique de la conciliation" in D.1986 Chr. p.161 et "Le Projet de Réforme de la Procédure Civile " in Gaz.Pal.1989 (1er sem.) p.176. Alain Lorieux: "Place de la Médiation dans le Procès Civil in".Gaz.Pal.1991 (1er sem.) p.66 et les références citées par ces auteurs. retour

[2] Nouveau Code de Procédure Civile, articles 21, 127 à 131, 830 à 835. retour

[3] Ex: en matière de divorce et de séparation de corps, ou de saisie sur les salaires, devant le tribunal d'instance, le Conseil de Prud'hommes et le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale. retour

[4] Jean Cedras: "L'obligation de négocier "in Rev.Trim.Droit Commercial avr-Juin 1985 p.264 - Bruno Oppetit "Arbitrage, Médiation et Conciliation " in Revue de l'Arbitrage No 3 oct.déc.1984.p.307. retour

[5] Cf. Alain Lorieux se référant au projet gouvernemental de 1990 envisage cependant le cas où la négociation ayant échoué, les parties demanderaient expressément au médiateur de rapporter au juge les constatations qu'il aurait faites au cours de la médiation et les déclarations qu'il aurait recueillies. retour

[6] art.1460 alinéa 2 C.Civ et Eric Loquin "Arbitrage : L'instance arbitrale" Juris-Classeur Procédure Fasc.1036 No 66 et ss. retour

[7] Une médiation, peut trouver son aboutissement ailleurs que le cadre de l'objet du litige.Un différend portant sur la concession d'un brevet peut conduire à une prise de participation dans une société, à la cession d'un fonds de commerce, ou à un accord portant partage d'une clientèle. retour

[8] Cf Pascal Ancel in Juris-Classeur Procédure civile Fasc.1024, aussi "Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985" in Revue de l'Arbitrage" No 2, avril-juin 1987 p.127. retour

[9] Pierre Estoup "Le Projet de Réforme de la Procédure Civile " déjà cité. retour

[10] sur la liberté de contracter source d'abus, Jean Cedras déjà cité cf. Chap. 5 de son étude ainsi que les études de doctrine et la jurisprudence citées sous les notes 26 et 27. Le législateur éviterait bien des interrogations en édictant que "Sauf l'accord unanime des parties pour déroger au caractère confidentiel des pourparlers, lorsque pour quelque cause que ce soit la négociation a été rompue, aucune d'elles n'est recevable à faire état devant le juge, des faits, des démarches, des propos, ou des écrits, révélant les offres qu'elles ont échangées et les circonstances dans lesquelles elles ont négocié".retour

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