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Conseil d'État N°181611

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"Ordre des Avocats à la Cour de Paris"

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17 décembre 1997

Conclusions de M. Combrexelle,
Commissaire du Gouvernement,
avec son aimable autorisation.

Par la présente requête, l'ordre des avocats du barreau de Paris vous demande d'annuler le décret du 31 mai 1996 relatif au service public des bases de données juridiques.

I- La collectivité publique, dans les diverses formes qu'elle a prises au cours de l'histoire a toujours été l'auteur de décisions et à la source d'informations dont les sujets, le peuple, les citoyens et plus généralement l'ensemble des éléments de ce que l'on appelle maintenant la société civile devaient être informés. La diffusion de ces informations n'était pas générale. Une longue tradition du secret opérait une sévère sélection selon la nature des informations et leurs destinataires.

Le support de l'information a suivi l'évolution des sociétés et des techniques. Après le forum antique où se débattaient les choses publiques, est venue la déclamation sur la place du village, puis la diffusion par support papiers et, enfin, les médias audiovisuels.

Dans ce cadre général, la diffusion de la norme juridique ou de l'information qui s'y rattache occupe une place particulière, l'existence même de la société de droit reposant sur le postulat selon lequel nul n'est censé ignorer la loi.

Ce postulat implique que l'Etat, entendu dans son sens le plus large, prenne, au nom de l'intérêt général, les mesures permettant la diffusion et la compréhension de la norme bien au-delà de la sphère étroite des pouvoirs publics.

Les informations juridiques présentant un caractère public, c'est à dire essentiellement les textes normatifs et les décisions juridictionnelles, ont longtemps été diffusées par la voie du support papier, les revues officielles (JO, recueil de jurisprudence) étant relayées par des revues spécialisées.

Ce mode de diffusion est imparfait, il se caractérise par une sélection des informations en raison de la limite matérielle que constitue le nombre de pages, un certain retard dans la diffusion, et une diffusion restreinte dans le corps social.

Nous sommes maintenant entrés dans l'ère de l'informatique ou plus exactement de la télématique, c'est à dire de la conjonction des techniques informatiques qui offrent des possibilités quasi infinies de stockage et de traitement des informations et des techniques de télécommunication dont les capacités sont non moins étendues.

Le terme même de télématique a fait place dans le langage commun à l'expression plus imagée d'autoroutes de l'information. Une des autoroutes, on devrait dire une route en raison de ses capacités encore limitées, a déjà une existence et un nom: Internet, ou plus précisément le "Web", c'est à dire le réseau d'Internet ouvert au grand public.

Imaginant ce qui serait, selon eux, une démocratie télématique idéale, une sorte de "Meilleur des mondes" inversé où les pouvoirs publics seraient soumis au contrôle constant et instantané des citoyens, certains voient la possibilité, grâce à l'outil informatique, pour l'ensemble des citoyens d'être à la fois associés à l'élaboration de la norme et informés de son existence (B. Gates, La route du futur, Lafon, 1995).

Nous n'en sommes pas là, mais l'Etat, au nom du principe essentiel de l'adaptation constante du service public, ne peut rester étranger à des techniques qui soit par la voie télématique, soit par la voie du disque compact permettent aux usagers, entreprises, professionnels ou simples particuliers, de prendre connaissance et d'exploiter de façon très rapide, pratique et exhaustive les données publiques dont il est l'auteur.

L'une des solutions envisageables serait d'ouvrir le plus largement la diffusion des données publiques en rendant disponibles gratuitement ces données sur le réseau Internet.

Mais une information n'est pas une "donnée". Pour caricatural que soit notre propos il ne suffit pas de mettre le JO ou le "Lebon" dans un ordinateur pour que les informations contenues dans ces documents papiers deviennent par les lois magiques de la technique une donnée numérique exploitable par l'ordinateur et diffusable par la voie télématique.

L'information doit être saisie, codée, "balisée" et organisée de telle façon que l'utilisateur final puisse la retrouver avec le moins de difficulté et dans l'ordre qui lui paraît le plus logique.

Ces opérations transforment les informations en données elles-mêmes regroupées dans une banque ou base de données consultable à distance. Or ces opérations ont un coût et les données recueillies par l'utilisateur une valeur marchande (H.Maisl, Le droit des données publiques, LGDJ, 1996).

Ces techniques, bien que nouvelles, posent, en conséquence, la question traditionnelle de savoir qui doit supporter le coût: est-ce à l'Etat, c'est à dire en réalité au contribuable de supporter le coût de la mise à disposition des données publique sous une forme informatique ou est-ce à l'usager ?

Bien que l'on soit dans le domaine de l'informatique, la réponse ne peut pas être binaire. Elle variera en fonction des ressources publiques disponibles et de la plus ou moins grande plus value et du travail intellectuel que représente la donnée. Vous avez d'ailleurs déjà admis que des données publiques représentant un travail intellectuel, comme certaines données reconstituées par l'INSEE, devaient être rémunérées par l'utilisateur (Ass., 10 juillet 1996, Sté Direct Mail Promotion, Conclusions M.Denis Linton, CJEG 1997, p.348).

A ce jour, aucun pays n'a trouvé la solution idéale, ceci d'autant que la rapidité des évolutions techniques et des comportements suppose des modifications constantes dans les régimes de droit applicables. Relevons seulement que certaines expériences menées notamment en Amérique du Nord vont dans le sens d'une mise à disposition gratuite des données publiques essentielles sur le réseau Internet. Aux Etats-Unis les coûts de collecte et de traitement des données sont supportés par l'administration. Initialement l'usager ne supportait que le coût marginal correspondant à sa propre recherche (R. M.Gellman, Les trois piliers de diffusion de l'information publique aux Etats-Unis , Revue française d'administration publique, n°72, p.593). Aujourd'hui les données juridiques de base sont disponibles gratuitement sur Internet (Internet experiment in electronic court filing, Office of the administrator for the courts Olympia, Washington, 1997), en revanche les banques de données juridiques à forte valeur ajoutée utilisée à des fins professionnelles sont très coûteuses.

En Europe les praticiens du droit et les universitaires exercent quant à eux une forte pression pour qu'Internet contiennent des sites de référence où seraient disponibles gratuitement l'essentiel des données publiques (voir en ce sens une déclaration de Sarrebrück du 16 novembre 1997 signée par des universitaires européens). Ces thèses ont en France, si du moins l'on en croît la presse, trouvé un écho au sein des plus hautes autorités de l'Etat.

Mais dès maintenant il faut souligner que le choix dans la palette des multiples solutions techniques possibles est avant tout politique, il n'existe en effet en l'état du droit positif aucune disposition de droit national ou communautaire ni aucun principe du droit qui impose, de façon générale, la gratuité des données publiques sous une forme informatique.

II- La France, qui a été une des pionnières en la matière, avec la mise en place du Minitel, a très tôt tenté de mettre en place l'organisation d'une diffusion des données juridiques publiques.

Les principales étapes en ont été les suivantes.

Le processus d'organisation des banques de données publiques a commencé en France avec la création en 1980, sous la forme d'une association, du Centre de recherche et de développement en informatique juridique, le CEDIJ. Ce dernier assurait, grâce à des subventions de l'Etat, la diffusion des données juridiques.

Le 24 octobre 1984, un décret créait auprès du Premier ministre un service public industriel et commercial, le Centre national d'informatique juridique, le CNIJ.

Ce service était chargé "de rassembler et de mettre sous forme de bases ou de banques de données informatisées, en vue de leur consultation par voie télématique, le texte et la signalisation documentaire" des:

> - textes normatifs (traités, lois, règlements, conventions collectives étendues) ainsi que des circulaires et instructions publiées;

> - des arrêts du Conseil d'Etat, de la Cour de Cassation et de la Cour des Comptes;

> - d'autres textes de caractère juridique définis par arrêté du Premier ministre.

Il était prévu que les administrations et les juridictions concernées étaient tenus de fournir au centre les informations nécessaires aux banques de données, la diffusion et la commercialisation des données étant assurées par un organisme extérieur.

Un décret du 22 mars 1993 a dissous le CNIJ dont les activités ont été directement reprises par la direction des Journaux Officiels.

Avant l'intervention du décret attaqué, la situation était la suivante:

> - la direction des JO était chargée du recueil et de la production des bases de données dont le champ avait été sensiblement élargi (documents publiés des Communautés européennes, actes des autorités administratives indépendantes, jugements et arrêts des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, décisions du Conseil constitutionnel et du Tribunal des conflits, arrêts des juridictions européennes);

> - les services et juridictions concernés étaient tenus d'alimenter ces bases de données;

> - la diffusion télématique et la commercialisation de ces bases de données juridiques étaient confiées à un concessionnaire,unique, la société ORT, attributaire de la concession depuis le 1er janvier 1992.

Dans ce cadre, il est important de relever que la base de données des jugements et arrêts des tribunaux et cours d'appel judiciaires étaient hors du champ de ce service. L'exploitation de cette dernière base était confiée à un groupement d'intérêt économique de droit privé, Juris-Data, qui assurait concurremment avec ORT la diffusion des données.

A première vue, le décret du 31 mai 1996 qui est soumis à votre censure reprend tout en l'adaptant l'économie générale du régime précédent, à savoir un service public industriel et commercial destinataire des bases de données publiques dont les données sont diffusées soit sous forme télématique soit sous la forme nouvelle des disques compacts par un concessionnaire de droit privé.

Plus précisément la mission du service public est de rassembler et mettre sous forme de base de données informatisées, en vue de leur consultation par voie ou support électronique, le texte et les éléments de description et d'analyse des différents textes précédemment cités auxquels s'ajoutent maintenant les décisions des cours et tribunaux judiciaires.

S'agissant de la production des bases de données, celle-ci est assurée soit par les administrations concernées soit par la direction des JO, soit, sur autorisation du Premier ministre par un tiers agissant dans le cadre d'une délégation de service public.

S'agissant de la diffusion par voie ou support électronique, celle-ci est assurée par le concessionnaire.

Les conditions dans lesquelles la diffusion externe, c'est à dire à l'extérieur du service producteur, fait l'objet de dispositions spécifiques sont prévues à l'article 7 du décret.

L'une des dispositions essentielles du décret est l'article 10 qui oblige dorénavant le concessionnaire à céder sur support numérisé les données qu'il détient à tout tiers qui se propose de les rediffuser. Cette rediffusion fait l'objet d'une licence fixant "une rémunération équitable et le respect par le rediffuseur, d'exigences d'intérêt général".

Aux défendeurs qui font valoir que le nouveau décret ne modifie pas l'économie générale du régime précédent et va, au contraire, dans le sens d'une meilleure diffusion des données compte tenu de l'obligation faite au concessionnaire de diffuser les données à tout exploitant privé qui en fait la demande, le requérant rétorque que le décret litigieux a pour effet de placer sous monopole étatique des données juridiques comme notamment les décisions des juridictions judiciaires du premier et second degré qui ne pourront plus être exploitées qu'indirectement par les sociétés privées moyennant une redevance versée au concessionnaire qui constitue l'intermédiaire obligé.

Comme on tentera de vous le démontrer, cette deuxième lecture doit être nuancée et corrigée. Mais l'intégration de l'ensemble des décisions et arrêts des juridictions judiciaires, qui constituent un fond documentaire essentiel dans la pratique professionnelle des avocats, a sensiblement modifié le point d'équilibre du service mis en place.

Ceci nous conduit à dire que contrairement à ce que soutiennent les défendeurs, l'ordre des avocats justifie d'un intérêt à contester le décret dont les dispositions sont de nature à affecter les coûts de documentation propres à l'exercice de la profession.

En cela, nous nous bornons à suivre une ligne jurisprudentielle qui admet assez largement l'intérêt à agir des barreaux contre des actes réglementaires de nature à affecter les conditions d'exercice de la profession d'avocat (S. 11 février 1966, Ordre des avocats de la cour d'appel de Paris , p.104, à propos d'un décret instituant un service foncier; Ass, 21 octobre 1994, Ordre des avocats de la cour d'appel de Paris, p.459, à propos d'un décret fixant le tarif général des huissiers).

IV - Sur le fond, il faut avant d'examiner les moyens invoqués préciser la portée du décret litigieux en distinguant le recueil et la diffusion des données. Là sera peut être l'essentiel de nos conclusions tant le décret litigieux, décrié tant par les entreprises que par certaines administrations, nous semble faire l'objet d'une interprétation erronée.

1) Pour ce qui concerne la constitution et le recueil des bases de données, le régime mis en place est neutre vis à vis des utilisateurs. Peu importe en effet que les bases de données soient constituées au niveau du service producteur ou regroupées au niveau de la direction des JO. Il s'agit d'une modalité interne d'organisation du service qui est sans incidence directe sur l'usager.

Pour les administrations et autorités, dont certaines contestent l'obligation qui leur ainsi faite de transmettre leurs données, il convient de préciser que seules est en cause la transmission des bases de données, c'est à dire, pour reprendre la définition donnée par le décret lui-même, "un ensemble cohérent et structuré d'informations autorisant des recherches croisées sur tout ou partie des zones d'identification, des liens ou du texte des documents la constituant".

Autrement dit, si la base de données, entendue comme instrument de recherche est couverte par le service public, le décret ne peut, selon nous, être interprété comme interdisant la simple mise à disposition par une administration, le cas échéant sur un site Internet qui lui est propre, des données brutes ou à faible valeur ajoutée non constitutives d'une base de données.

La différence entre la donnée brute et la base de données est à la fois technique et subtile. Pour reprendre le jargon des techniciens la base de données suppose "un moteur de recherche", c'est à dire un logiciel qui permet grâce à un mot clé de retrouver le chemin parfois complexe de la donnée recherchée qui peut être un arrêt ou texte normatif. La donnée brute n'est quant à elle qu'une succession de textes.

Pour prendre un exemple qui vous est familier, les données brutes sont constituées par l'ensemble des données numérisées représentant les décisions que vous avez rendues, elles sont utiles au particulier qui veut prendre connaissance d'une de vos récentes décisions dont il appris l'existence dans la presse. En revanche, la base de données organise les données en permettant au praticien de retrouver grâce à des mots clés la ou les décisions qui se rapportent à la question étudiée.

Or soulignons encore une fois que le décret vise les bases de données constituées par les administrations et non les données brutes produites par ces administrations.

En outre, il convient de vider le texte de son venin éventuel en précisant que l'obligation de transmettre au service public les bases de données ne constitue une obligation juridique que pour les administrations relevant de l'autorité du pouvoir réglementaire du Premier ministre.

Pour les institutions communautaires et européennes, pour les institutions constitutionnelles et parlementaires et pour les autorités administratives indépendantes, cette obligation ne vaut que dans le respect des prérogatives propres à ces institutions.

2) Pour ce qui concerne la diffusion, le monopole du concessionnaire n'est pas absolu puisque l'article 9 permet au Premier ministre d'autoriser la diffusion externe par un tiers lorsque le concessionnaire n'est pas à même de l'assurer.

Mais surtout, contrairement à ce que pourrait laisser croire la requête, le régime mis en place n'a nullement pour objet d'interdire la constitution et l'exploitation par des éditeurs privés de banques de données publiques ni de contraindre ces éditeurs ou l'usager particulier à passer par l'intermédiaire du service public mis en place.

Toute personne peut constituer et exploiter librement une banque des données publiques. Pour la constituer elle a le choix entre se servir de supports papiers sur lesquels sont portées les informations (JO, arrêts du CE ou de la Cour de cassation) soit, utiliser les données brutes numérisées fournies par les administrations, soit enfin moyennant une redevance versée au concessionnaire obtenir directement ces données préconstituées sous la forme d'une base de données.

Ainsi le service mis en place n'est pas un monopole de l'Etat sur les données publiques mais seulement un service qui se borne, dans un souci d'exhaustivité et de qualité de l'information, à collecter les bases de données publiques constituées par les administrations afin de les rediffuser aux tiers par l'intermédiaire d'un concessionnaire moyennant une rémunération équitable, les exploitants privés de banques de données publiques restant libre d'utiliser ou non les services offerts par le concessionnaire.

V - Sur le fond, cinq séries de moyens sont invoqués devant vous, l'incompétence de l'autorité réglementaire pour créer un service public, la violation du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, du droit à l'information et des dispositions sur le droit d'auteur, la violation des règles communautaires et nationales sur la concurrence, la méconnaissance de l'article 5 de l'ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances, et enfin, la violation de la loi du 29 janvier 1993, dite "loi Sapin".

Tel est l'ordre dans lequel nous allons examiner ces différents moyens.

VI - Le premier moyen tiré de l'incompétence de l'autorité réglementaire pour créer un service public pourrait être rejeté de manière expédiente comme manquant en fait.

Comme il a été dit, le service public contesté a été créé par le décret du 24 octobre 1984 et non par le décret litigieux qui s'est borné à modifier ses attributions et son fonctionnement.

Mais tel qu'il est articulé, le moyen implique que l'on aille un peu plus avant dans l'analyse.

La création d'un service public n'est pas, en elle-même, au nombre des matières réservées au législateur sur le fondement de l'article 34 de la Constitution (Chapus, Droit administratif général, n°671 et suivants).

Le législateur retrouve toutefois sa compétence si le service créé porte atteinte aux libertés publique et notamment à la liberté constitutionnelle d'entreprendre (CC 16 janvier 1982, p.18) ou à des dispositions législatives, comme par exemple, celles de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la concurrence.

Ainsi le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte n'est pas autonome. En ce qu'il est soutenu que l'autorité réglementaire était incompétente pour créer un service portant atteinte aux libertés publiques, le moyen se rattache à ceux tirés de la violation des droits et libertés protégés par la loi. En ce qu'il est soutenu que le décret institue illégalement un monopole, le moyen se rattache à celui tiré de la violation des règles sur la concurrence.

VII - Nous examinerons, en premier lieu, l'atteinte aux libertés et droits régis par la loi.

1) S'agissant d'une atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie, vous jugez de façon constante que, sauf autorisation législative, une activité de nature exclusivement commerciale ne peut être érigée en service public (S.29 février 1952, Chambre syndicale des détaillants en articles de sport et de camping en France, p.143; S.13 novembre 1953, Chambre syndicale des industries et du commerce des armes, munitions et articles de chasse, p.487).

Certes cette jurisprudence est antérieure à la Constitution du 4 octobre 1958, mais elle nous semble garder toute sa valeur dans la mesure où elle s'inscrit dans une ligne jurisprudentielle dégagée par le célèbre arrêt de section du 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers (GAJA, p.264) qui, au nom de la liberté du commerce et de l'industrie, restreint l'interventionnisme des collectivités publiques dans le champ traditionnellement réservé à l'initiative privée.

Vous admettez toutefois l'activité commerciale qui n'est que le complément du service public légalement autorisé (Ass, 27 février 1942, Mollet, p.64; S.14 octobre 1955, Association des concerts Colonne, p.483; 23 juin 1965, Sté aérienne de recherches minières, p.380; 4 juillet 1973, Syndicat national des entreprises de diffusion, p.462).

En l'espèce, on doit admettre, nous semble-t-il, que l'Etat, entendu au sens large, principal "producteur" de données publiques dans le cadre de l'exercice de ses activités régaliennes d'édiction de normes et des décisions de justice puisse instituer un service public visant à recueillir et à diffuser les bases de données constituées par ses propres services.

Il est également soutenu que le monopole mis en place méconnaîtrait un droit à l'information dont on trouve trace dans les décisions du Conseil constitutionnel (92-316 DC du 20 janvier 1993) et dont les institutions internationales comme l'Unesco et les institutions communautaires voudraient faire un principe supra national. Mais ce moyen ne peut qu'être écarté puisque comme il a été dit le décret ne restreint en rien le droit à l'information juridique des utilisateurs mais se borne à organiser les conditions dans lesquelles le producteur de bases données publiques qu'est l'Etat les diffuse.

Enfin, le droit d'auteur des données publiques est une question délicate qu'a examinée votre assemblée (Ass, 10 juillet 1996, Sté Direct mail production, précité, note H. Maisl, AJDA 1997, p.190) et qui fait l'objet de dispositions de la directive communautaire 96/9/CE du 11 mars 1996. Les dispositions litigieuses n'affectent toutefois en rien ces droits d'auteur ou assimilés et ne relèvent pas dès lors pour ce motif de la compétence du législateur sur le fondement de l'article 34 de la Constitution.

VIII - S'agissant des moyens tirés de la violation des règles sur la concurrence quelques observations liminaires s'imposent.

1) Par deux décisions récentes, la section du contentieux vient de reconnaître l'opérance devant le juge administratif du moyen tiré de la violation des règles de concurrence, qu'elles soient communautaires (S 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d'assurances, chronique D.Chauvaux et TX Girardot, AJDA 1997, p.142) ou nationales (S. 3 novembre 1997, Sté Million et Marais, conclusions J.H.Stahl).

Contrairement à une idée reçue, le droit de la concurrence ne condamne pas nécessairement et automatiquement le service public en raison de son monopole ou de ses droits exclusifs.

L'évolution de la jurisprudence communautaire sur ce point mérite attention.

Le juge communautaire exclut, en premier lieu, du champ de la concurrence les organismes publics exerçant des activités régaliennes de police (19 janvier 1994, Sat Eurocontrol, rec. p.43) ou des activités sociales par nature situées en dehors du secteur marchand, comme par exemple la sécurité sociale (17 février 1993, Poucet et Pistre, rec. p.637).

Dans le champ du droit de la concurrence, il admet que les missions particulières de service public justifient des dérogations aux règles de concurrence. Cette jurisprudence est d'autant plus remarquable que pour apprécier le champ de la dérogation, la Cour de justice de Luxembourg prend en compte les exigences tenant à l'équilibre économique du service (19 mai 1993, Corbeau, rec. p.2533; 27 avril 1994, commune d'Almelo, conclusions M.Darmon, CJEG, p.623).

Le fondement textuel de cette jurisprudence est constitué par les dispositions de l'article 90, paragraphe 2, du traité CE qui prévoient l'application des règles de concurrence aux entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général "dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie".

Cette jurisprudence vient d'être consacrée par un arrêt du 23 octobre 1997, Commission /France qui fait de ces dispositions la pierre angulaire d'un droit communautaire du service public dont le champ va d'ailleurs bien au-delà de la seule application du droit de la concurrence.

Dans le droit national de la concurrence tel qu'il résulte de l'ordonnance du 1er décembre 1986, il n'existe pas l'équivalent des dispositions de l'article 90, paragraphe 2. Relevons toutefois que le paragraphe 2 de l'article 10 admet des dérogations aux règles de concurrence dans certaines hypothèses correspondant à l'intérêt général.

En tout état de cause, votre décision de section Sté Million et Marais nous semble avoir pour corollaire, compte tenu des liens étroits existant entre les droits communautaire et nationaux de la concurrence, l'émergence d'un principe prétorien directement inspiré de la jurisprudence de la cour relative à l'article 90, paragraphe 2, ce principe conciliant, sous le contrôle étroit du juge, les exigences du service public avec celles de la concurrence (cf note M.Bazex sous Cour de cassation, 12 décembre 1995, direction de la Météorologie nationale /SJT, AJDA 1996, p.131; note L.Idot, CJEG, Mai 1996, p.181).

A cet égard, votre décision Sté Million et Marais ne doit pas être regardée comme un aboutissement mais au contraire comme la première marche d'une évolution qui devrait vous conduire à réinventer un nouveau droit du service public conciliant les exigences traditionnelles du service public avec celles du droit de la concurrence.

2) Ceci étant admis, l'application du droit de la concurrence au service public implique de votre part que vous suiviez un raisonnement qui s'articule autour des points suivants.

Le premier point est de savoir si le service public en cause doit être regardé comme une entreprise.

Le deuxième point est de déterminer le marché pertinent sur lequel intervient le service public, condition nécessaire pour apprécier si le service a ou non par rapport à d'autres concurrents une position dominante.

Le troisième point porte sur l'existence d'un abus de position dominante. L'existence de la position dominante n'est pas en elle-même censurée par les règles de concurrence, seul l'abus de position dominante est sanctionnable.

Le quatrième point est de savoir si la spécificité de certaines obligations de service public peut justifier une application dérogatoire du droit de la concurrence.

Le cinquième et dernier point se situe sur un plan sensiblement différent des précédents. Il porte sur le fait que l'abus de position dominante résulte généralement du comportement de l'entreprise concernée et se traduit notamment par des pratiques abusives soit à l'encontre des consommateurs et des demandeurs sur le marché (prix, conditions de vente...), soit à l'encontre des concurrents potentiels.

Un texte réglementaire instituant des droits exclusifs au profit du service ne devrait dès lors pas pouvoir se voir opposer les dispositions sanctionnant les abus de position dominante puisque ceux-ci ne résultent non du texte lui-même mais du comportement concret du service concerné sur le marché.

Pour autant, et nous nous inspirons ici de la jurisprudence de la cour de justice de Luxembourg, il est des cas où le texte réglementaire place le service dans une situation telle qu'il sera automatiquement et nécessairement amené à abuser de sa position dominante (23 avril 1991, Höfner et Elser, rec.p.1979; 10 décembre 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova, rec.p.5889; 13 décembre 1991, RTT, rec. p.5944).

Dans un tel cas, le texte aménageant cette situation au profit du service devra être censuré, sauf s'il est par ailleurs établi que cette atteinte aux règles de concurrence est justifiée par les particularités des missions de service public.

Vous avez fait une application remarquable de cette théorie dans votre décision de section précitée Fédération française des sociétés d'assurance. Mais il convient de souligner que, du moins dans la jurisprudence communautaire, cette application de la théorie de l'abus de position dominante automatique reste très exceptionnelle (5 octobre 1994, Centre d'insémination de la Crespelle, rec.p.5077).

3) C'est l'ensemble de ce raisonnement qu'il faut maintenant transposer au décret qui vous est soumis.

S'il ne fait guère de doute que le service et son concessionnaire constituent une entreprise au sens des règles sur la concurrence leur place sur le marché pose une question plus délicate.

On ne peut en effet se borner à constater l'existence d'un marché des données publiques.

La notion de marché pertinent s'appuie sur l'existence de produits substituables et pour ce faire il faut prendre en compte:

- la forme du produit offert sur le marché: la fourniture de l'information en ligne par l'utilisation du minitel ou d'un ordinateur, ou le disque compact ne sont pas, en l'état des pratiques, parfaitement substituables;

- la nature des données: le particulier souhaitera avoir le texte du dernier décret ou du dernier arrêt qui se rattache à sa situation alors que le professionnel souhaitera disposer de l'historique d'un texte ou la hiérarchisation d'un arrêt dans l'ensemble de la jurisprudence.

Autrement dit, il existe une multitude de marchés plus ou moins spécialisés sur lesquels le concessionnaire n'a pas nécessairement une position dominante.

Reste toutefois qu'il a un droit exclusif non sur les informations publiques mais sur les bases de données publiques constituées par les administrations.

Ce droit exclusif le place dans une position privilégiée, nous ne parlons pas ici de position dominante, pour offrir sur le marché les produits de ces bases de données par rapports aux autres éditeurs de banques de données publiques. Ces derniers s'ils veulent obtenir ces bases de données produites par l'administration, et non pas se contenter des seules données brutes, doivent en effet passer par l'intermédiaire du concessionnaire, qui est en même temps leur concurrent, moyennant redevance.

Il y aurait selon nous trois formes essentielles d'abus de position dominante:

> - sur les conditions d'accès aux données dès lors que les bases données seraient diffusées aux exploitants en retard par rapport à celles proposées au public par le concessionnaire;

> - sur le contenu des données diffusées, les exploitants de banques de données étant tenus d'acheter au concessionnaire des bases de données à haute valeur ajoutée sans pouvoir obtenir des bases de données sommaires leur permettant d'apporter leur propre valeur ajoutée en fonction des besoins spécifiques qu'ils veulent satisfaire;

> - sur les conditions de tarifs.

Là est sans doute le noeud du dossier.

Le service public répond à quatre priorités.

La première est l'exhaustivité de l'information. Le service public doit inclure le plus grand nombre possible de données publiques sans qu'il y ait lieu d'opérer de discrimination selon la valeur marchande de l'information. Ce souci d'exhaustivité répond au principe d'égalité. Il est certain à cet égard que du strict point de vue marchand les données fiscales contenues dans les textes et la jurisprudence présentent une valeur plus grande que les données concernant un secteur d'activité en voie de disparition. Restent que les bases de données produites par le service public ne doivent pas opérer une discrimination en fonction de ce critère sous peine de placer certaines informations hors d'accès.

La seconde est la qualité de l'information. Point n'est besoin ici de souligner le risque que présenterait pour l'ensemble des usagers et pour la sécurité juridique des banques de données au contenu incertain. Certaines expériences malheureuses montrent que ce risque n'est pas théorique et que le service public doit constituer des bases de données de référence.

La troisième est le souci d'assurer la plus large diffusion possible de l'information juridique en fonction des possibilités qu'offrent les nouvelles techniques ceci sur le fondement sur le fondement du principe d'adaptation du service public.

La quatrième est le respect de l'activité privée et des règles de concurrence.

En se référant à la notion de rémunération équitable du concessionnaire le décret est suffisamment souple pour permettre de concilier, dans la détermination des prix, ces différentes priorités.

Il autorise le concédant à exiger du concessionnaire au nom du service public la mise à disposition gratuite de certaines données essentielles à l'information du public tout en permettant la répercussion des coûts correspondant aux obligations spécifiques au service sur des bases de données à forte valeur ajoutée et à forte valeur marchande, à condition toutefois que le prix ne soit pas prohibitif au point d'écarter la concurrence.

En réalité, la réponse à la question de savoir s'il y a abus de position dominante, au sens du droit national et du droit communautaire de la concurrence, ne se trouve pas dans le décret litigieux mais dans le contenu de l'acte de concession, des licences accordées et d'une façon générale dans le comportement économique du concessionnaire.

Le décret lui-même ne place pas le concessionnaire dans une situation dans laquelle il serait automatiquement et nécessairement amené à abuser d'une position dominante sur le marché. Les avantages consentis au concessionnaire qui tiennent à l'obligation faite aux administrations de lui fournir leurs bases de données sont compensés dans le décret par les obligations de service public. Si dérapage il y avait celui ne pourrait provenir que de la pratique du concédant et du concessionnaire.

Le décret est neutre et les conditions concrètes de son application ne relèvent pas de votre compétence mais de celles des autorités chargées tant au niveau communautaire qu'au niveau national d'assurer le respect des règles de concurrence.

Pour ce qui concerne le juge administratif, nous vous proposons de dire qu'en lui-même le décret litigieux ne méconnaît pas ces dispositions.

IX- Le décret litigieux est un décret simple et le requérant invoque la violation des dispositions de l'article 5 de l'ordonnance du 2 janvier 1959 aux termes desquelles la rémunération des services rendus par l'Etat ne peut être établie et perçue que si elle est instituée par décret en Conseil d'Etat (voir, par exemple, 21 mai 1972, Conseil des parents d'élèves des écoles publiques de la Mission universitaire et culturelle française au Maroc, p.458).

Vous avez notamment fait application de ces dispositions pour censurer les dispositions d'un décret qui instituait une redevance pour service rendus sur les données publiques constituées par l'INSEE (6 janvier 1995, Sté Direct Mail promotion, Tables; cf également conclusions M.Denis-Linton, sous Ass, 10 juillet 1995, Sté Direct Mail promotion, précité).

En l'espèce, nous sommes dans une hypothèse différente de ce précédent. Ce ne sont pas les ressources de l'Etat qui sont ici en cause mais la rémunération du concessionnaire d'un service public industriel et commercial.

Cette rémunération n'est pas constitutive d'une redevance pour services rendus mais d'un prix (TC 12 janvier 1987, Compagnie des eaux et de l'ozone p.442) et le moyen tiré de la violation de l'article 5 de l'ordonnance est inopérant (4 janvier 1995, Dupont, n°99837).

X - Enfin vous pourrez rejeter le moyen tiré de la violation de la loi du 29 janvier 1993, dite Loi Sapin et de son décret d'application du 1er mars 1975 sur les délégations de service public.

Le décret litigieux s'est en effet borné à prévoir dans certaines hypothèse la possibilité de conclure des conventions de délégation de service public. Ce n'est que lors de la conclusion de ces conventions que les dispositions de la loi Sapin devront être appliquées. Mais ces dispositions ne peuvent être utilement opposées au présent décret.

Par l'ensemble de ces motifs, nous concluons au rejet de la requête.

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