# L'internet et le commerce électronique

## par Xavier Massy

Introduction

I - L'ETAT DU DROIT (DE LEGE LATA)

A - LES RELATIONS INTERPROFESSIONNELLES
B - LES RELATIONS CONSUMERISTES

II - PERSPECTIVES (DE LEGE FERENDA)

A - L'INSTITUTIONNALISATION DES USAGES
B - LA PROPOSITION D'UNE UTILISATION NOUVELLE DE LA NOTION D' E.D.I.

Conclusion

L'INTERNET ET LE COMMERCE ELECTRONIQUE: UNE COURTE ANALYSE EN DROIT FRANCAIS

Que dire ou écrire de nouveau sur ce réseau des réseaux qu'est l'Internet mis a part le fait que la presse et les autres médias peut être jaloux de son développement, mais en tout état de cause certainement inquiets de celui-ci, décrivent souvent le réseau comme un nouveau Far West. Il y voient, en effet, un espace immense, sauvage et ou règne sans partage la loi du plus fort.

L'Internet n'est plus aujourd'hui réservé aux scientifiques et il est vrai que les usages en vigueur sur le réseau s'en sont trouvés fortement affectés. De plus, échappant à sa vocation première, Internet est de plus en plus utilisé comme nouveau vecteur commercial faisant naître ainsi de nouveaux usages de par une utilisation à laquelle il n'était pas initialement destiné.

Comme nous l'avons souligné juste avant, l'Internet n'est plus utilisé uniquement par des scientifiques et sa dérive commerciale a fait naître de nouvelles activités et donc de nouveaux besoins.

En effet, il semble que devant un tel développement commercial, il faille rechercher les règles de droit applicables aux relations nées sur le réseau. La Netiquette (qui est, rappellons le le code de morale de l'Internet), tout comme l'autoréglementation nous semblent, contrairement a ce que disent certains (1) totalement inadaptés et donc inefficaces.

En effet, si l'application de la Netiquette et l'autoréglementation paraissent légitimes dans le cadre de relations entre professionnels de même branche ou de branches différentes fréquemment appelés à commercer entre eux, que dire de l'escroc qui voudrait s'essayer à la " cyber-escroquerie ". Il est évident que dans ce cas le but recherché n'est pas d'entretenir de longues et saines relations avec les victimes.

Les règles de bienséance, d'autoréglementation ainsi que, pour reprendre l'expression de M. TRUDEL, la " pression sociale non explicitement organisée" nous semblant devoir être écartées dans les relations consuméristes, il conviendra de s'interesser au droit applicable sur l'Internet en s'intéressant sur l'état du droit pour ensuite s'attarder sur des perspectives et des solutions proposées par la doctrine.

#### I L'ETAT DU DROIT (DE LEGE LATA)

Aucune réglementation d'ordre générale n'a jusqu'à aujourd'hui, vocation à régir les relations commerciales qui ont cours sur l'internet. Cependant les règles de droit préexistantes peuvent trouver à s'appliquer. En matière commerciale notamment, des solutions existent même si elles fondées en grande partie sur l'autonomie de la volonté. Par contre l'absence de réglementation véritablement applicable est plus marquée au niveau des relations consuméristes.

#### A - Les relations interprofessionnelles

L'absence de règles à fort pouvoir coercitif sur l'internet, influence inévitablement les relations contractuelles qui n'ont cesse de s'y développer. De moyen de pure recherche et d'échange, l'internet, tend à devenir un lieu privilégié de commerce ou du moins de relations économiques. Mais les techniques modernes, en l'occurrence l'informatique, suivent une progression géométrique et permettent des relations que le droit n'appréhende qu'imparfaitement. En réaction, s'est créée une pratique contractuelle que l'on peut qualifier de contra legem. Le monde des affaires, suivant un pragmatisme tout mercantile, fait preuve à l'égard de ce nouveau médiat d'enthousiasme, quelque fois teinté d'une ombre de scepticisme.

A l'engouement que provoque l'apparition de nouvelles techniques s'oppose toujours des critiques, d'où la froideur de certains milieux professionnels vis à vis des potentialités que représente l'internet en matière de commerce électronique.

##### 1- Les réseaux spécifiques

Tout spécifique qu'il soit l'internet reste un réseau, et les acteurs économiques habitués à traiter par l'intermédiaire de tels média paraissaient naturellement destinés à développer leurs activités via ce nouvel instrument. Or, il n'en est rien. Le monde financier reste à l'écart du grand maelstrmm cybernétique. Cette absence semble se fonder sur des éléments rationnels et non sur un rejet caractérisé de l'entité.

La sphère financière prise dans une acception large, (compagnies boursières, banques, sociétés d'assurances ...), tenue à l'internationalisation et à la rapidité développa ses propres réseaux télématiques, il y a une vingtaine d'années. Ces réseaux privés, fermés, destinés à une utilisation spécifique remplissent leur objectif avec une efficacité qui ne s'est encore jamais démentie à ce jour (2).

Ce caractère combiné au conservatisme qui sévit inévitablement au sein des professions en cause, engendre une légère hostilité à l'égard de l'internet.

L'internet prend le contre pied de ces réseaux spécialisés ; de nature ouverte et décentralisée, il pose d'évidents problèmes de sécurité de transport des informations et de discrétion. Cependant ses qualités sont non négligeables, notamment au niveau du coût d'utilisation, qui reste sans comparatif.

L'engagement des milieux financiers sur l'internet, déclencherait sans nul doute des changements considérables. Le pouvoir de l'argent, dans notre société néo-libérale, a la capacité de réussir là où toutes les bonnes volontés ont échoué.

La transplantation des règles juridiques de ces réseaux fermés sur l'internet initierait un mouvement législatif ou la rédaction de coutumiers tant attendus.

D'autres professionnels n'ont par contre pas hésité à sauter le pas et tirer le maximum du réseau malgré les difficultés juridiques qu'ils risquent de se rencontrer.

##### 2- La transposition des règles préexistantes en matière commerciale afin de pallier l'absence de règles spécifiques.

A la différence des milieux habitués aux rapports télématiques, d'autres trouvent dans l'internet un nouveau moyen de commercer avec rapidité. Calquant leur relations sur celles pratiquées sur les réseaux fermés et sur les techniques de vente par télématique, ces professionnels reprennent dans le cadre de l'internet des techniques juridiques qui à défaut de définitions strictes sont connues.

##### a- Les E.D.I. (Electronic Data Interchange ou Echange de Données Informatisées).

De définition fluctuante, le cadre des E.D.I. tend sous l'impulsion d'organismes supranationaux à se stabiliser (3). En l'état actuel de leur évolution, ils se rapprochent de la notion de contrat-cadre.

Caprioli (4) définit d'ailleurs les conventions d'E.D.I comme "des contrats-cadre par lesquels, deux ou plusieurs personnes physiques ou morales, établissent les conditions juridiques et techniques d'utilisation de l'échange de données informatisées dans leur relations commerciales". Dans cette définition le terme de contrat-cadre ne doit pas s'entendre dans son sens classique. En effet, il recouvre ici des notions qui dépassent largement ce que prévoit normalement ce type d'acte. Ce type de relations est reconnu par le droit français : une loi de finance rectificative pour 1990 (5) permet l'envoi de factures par voie télématique en lieu et place des factures traditionnelles, sous réserve de l'obtention d'une autorisation de l'administration fiscale et du respect de certaines procédures.

Les modalités d'application de cette procédure ont été précisées par décret (6) et intégrées au Code général des impôts sous l'article 289 bis. Il n'existe cependant aucune réglementation d'ordre général concernant les E.D.I. en droit interne.

Les professionnels qui voudraient traiter par le biais de tels contrats, devront donc veiller à prévoir en détail toutes les phases de la relation, ainsi que, dans une moindre mesure, à respecter les règles d'ordre public spécifique au contrat-cadre (afin d'éviter la nullité de l'acte). En contrepartie, cette relative absence de réglementation permet une grande faculté d'adaptation du mécanisme des E.D.I.

Le recours au cadre des E.D.I. permet donc, sinon de pallier l'absence de réglementation, de faire prévaloir celle librement définie entre cocontractants. Il permet en outre, d'assurer un minimum de sécurité contractuelle.

Cependant, le cadre des E.D.I. ne saurait constituer la panacée, et le droit international privé peut alors retrouver toute sa portée.

##### b- L'application des règles de droit international privé

Un des caractère essentiel de l'internet est de faire naître des rapports juridiques internationaux. En l'absence de règles spécifiques applicables, les textes généraux qui ont vocation à régir les rapports commerciaux internationaux trouvent alors à s'appliquer. Deux hypothèses sont à envisager : d'une part la soumission volontaire des parties à des règles préexistantes et d'autre part l'application d'office de certains textes.

Dans le premier cas le juge saisi, après avoir éventuellement statué sur sa compétence rationnae loci, sera tenu d'appliquer la loi expressément désigné par les parties dans le contrat. La convention de La Haye de 1985 relative à la vente internationale de marchandise pourra à cet égard servir de texte de référence. Cependant lorsque les parties se borneront à désigner une loi applicable en cas de conflit, des problèmes ne manqueront pas de se poser, au niveau de la preuve notamment.

La seconde hypothèse vise les textes portant loi uniforme qui ont vocation à s'appliquer automatiquement aux situations juridiques qu'ils régissent. Il est alors possible que le juge considérant que le contrat, conclu sur l'internet, entre dans le champ d'application de la convention portant loi uniforme, et applique les dispositions qu'elle contient. Cette dernière hypothèse restera sans doute isolée, les conventions de ce type étant généralement trop spécifique pour pouvoir être étendues à des cas non expressément prévus.

En somme, que ce soit par l'application des conventions E.D.I. ou la désignation de lois applicables, le commerce entre professionnels sur l'internet, accorde une place prépondérante à l'autonomie de la volonté.

#### B - les relations consuméristes

Le développement du commerce sur l'internet est directement lié à la nature des intervenants. Or, depuis la généralisation de ce nouveau moyen de communication, la majorité des utilisateurs sont des personnes physiques non commerçantes.

A l'instar du réseau de France Télécom, les relations commerciales sur l'internet mettent désormais en présence professionnels et consommateurs. Avec ce déplacement des rapports de la sphère commerciale à celle plus sensible du consumérisme, les prérogatives étatiques entendent reprendre l'initiative normative.

La protection du consommateur semble tenir une place prépondérante dans cette volonté législative, sans toutefois occulter des considérations d'ordre fiscal. Cependant aucun projet n'a dépassé le stade embryonnaire jusqu'à ce jour.

Seuls quelques principes résultant de décisions ou lois concernant la moralisation des informations apparaissent sporadiquement sans qu'émerge une réelle politique du consumérisme.

Cette absence de réglementation tient en grande partie à la concurrence exacerbée qui sévit sur l'internet.

##### 1- La détermination de la loi nationale et du juge compétent

La possibilité d'introduire un élément d'extranéité dans le contrat se trouve multipliée par le caractère international du réseau. Cependant, les nationaux français vont bénéficier des privilèges de juridiction des articles 14 et 15 du Code civil (7). Mais, le problème reste entier pour la détermination de la loi nationale applicable. Le juge devra donc pour se faire appliquer les règles de droit international privé.

En matière de contrat plusieurs solutions sont possibles, la loi applicable peut être la loi du lieu de conclusion de la convention, la loi du lieu d'exécution des obligations ou encore la loi d'autonomie. Dans une perspective de protection du consommateur et de respect de la souveraineté, le juge devra privilégier tout possibilité de rattachement à l'ordre juridique français. A cet égard, certains principes du droit international privé doivent faire l'objet d'une attention toute particulière et notamment, les notions d'abus de droit et de forum shopping (8).

Il ne semble pas sain que l'une des parties puissent impunément se soustraire à une loi nationale qui ne le satisferait pas, et se délocalise vers un quelconque paradis juridique(comme par exemple la loi de 1978 relative à la protection du consommateur qui est sans aucune doute une loi de police à laquelle il est impossible de déroger). Plus que dans toute autre matière de droit privé, il est nécessaire de rechercher quelle est la volonté de la partie qui se prévaut de la nature internationale du contrat et de la refuser dès qu'un élément peut permettre de ramener la relation à un simple rapport national.

Cependant se pose toujours l'épineux problème de l'efficacité et de l'effectivité du droit en matière de consommation qui dans le cadre de l'internet se trouve amplifié. La méconnaissance des règle de droit par les consommateurs, qui plus est des règles de droit international privé, permet tous les abus de la part des professionnels, ou du moins des montages habiles.

##### 2- Les rattachements possibles à des catégories juridiques préexistantes

Le droit du consumérisme connaît déjà des réglementations spécifiques à, ce qu'il convient d'appeler dans sa globalité, la vente à distance. Mais ses règles sont-elles pour autant transposables aux contrats qui ont cours sur l'internet ?

##### a- Le télé-achat

Le télé-achat qui fait l'objet d'une réglementation stricte, peut-il dés lors s'appliquer aux contrats passés au sein de l'internet ? A priori, l'extension de ces règles spécifiques paraît difficile. Leurs caractères les cantonnent aux seuls cas prévus expressément. Or, le fonctionnement de l'internet ne correspond pas à la stricte définition du télé-achat. Ce dernier suppose une centralisation et un contrôle des émissions qui est inconnu sur l'internet. De plus, l'information véhiculée par l'internet n'est pas de l'audiovisuelle telle que visée dans les règles applicables au télé-achat.

##### b- La vente par télématique

Il serait également tentant de rapprocher les rapports contractuels de l'internet de ceux régis par les règles de la vente par télématique. Cependant, les relations commerciales sur l'internet ne seront pas toujours de la vente par télématique et échapperont ainsi à sa réglementation. En effet, dans la vente par télématique, la télématique est souvent considérée comme un simple moyen de répercuter l'acceptation du client voir quelques fois comme moyen d'exécuter le payement. Or, avec Le Web, la télématique devient le vecteur de l'offre, l'instrument de formation et le lieu de conclusion du contrat ainsi que dans certains cas l'instrument et le lieu d'exécution des obligations. Ces caractéristiques font donc obstacle à l'application des règles régissant la vente par télématique.

##### c- La vente par correspondance

Les dispositions régissant la vente par correspondance pourraient dans une moindre mesure s'appliquer aux relations consuméristes sur l'internet. En effet, s'agissant des règles de porté générale la transposition semble possible. Mais, certaines dispositions sont trop spécifiques et donc incompatible avec le médium qu'est internet.

La soumission volontaire à ces réglementations, par la partie commerçante reste cependant possible. En effet, s'agissant de règles plus, favorables au consommateur, le juge ne devrait pas remettre en cause sa validité. Il faudrait toutefois que le commerçant respecte toutes les dispositions d'ordre publiques spécifiques à la loi à laquelle il entend se soumettre.

Somme toute, la multiplicité des règles qui a priori pourraient s'appliquer en matière de consumérisme n'est qu'illusion.

La doctrine propose cependant, d'autres instruments de régulation ou réglementations applicables. Certaines propositions sont fantaisistes alors que d'autre semblent promises à un développement rapide et prometteur.

#### II PERSPECTIVES (DE LEGE FERENDA)

Certains praticiens proposent de régler les litiges qui pourraient survenir à la suite des transactions électroniques par l'arbitrage. Cette voie de règlement des conflits fréquemment utilisée dans la sphère professionnelle peut également être transposée dans le cadre de l'Internet. En revanche, ceci nous paraît difficilement applicable pour les relations entre un consommateur et un professionnel. En effet, les premiers préféreront avoir recours à la justice de leur Etat plutôt qu'à une décision rendue par un tribunal arbitral dont ils ne connaissent pas ou fort mal le fonctionnement. De plus, il ne faut pas oublier que la clause compromissoire est prohibée en matière civile et considérée comme nulle en cas d'acte mixte. Cependant, la voie du compromis reste licite.

Nous n'aborderons que succinctement le sujet des " cyber-tribunaux " dont le mode de fonctionnement nous paraît plus que fantaisiste. Effectivement, comment imaginer que des personnes puissent porter devant un tribunal virtuel un litige en envoyant les pièces du dossier par E-Mail à un arbitre ou des arbitres qu'ils ne connaissent pas. De plus, se poseront des problèmes de preuve, en effet : comment justifier d'une transaction électronique ?

Comment ce tribunal jugera t il ? En équité ou en droit et dans ce dernier cas selon quel droit ? Se réfèrera-t'il au droit international ?

Trop de questions restant sans réponse, il nous paraît donc évident de rechercher d'autres modes de régulation des transactions.

#### A L'institutionnalisation des usages

La régulation juridique des outils développés par la pratique pourra avoir lieu en suivant le même chemin que celui utilisé aux fins d'application de lois-modèles. Tel est le cas des usages des praticiens qui peu à peu sont incorporés dans le système légal national. Ainsi d'aucuns estiment que cette incorporation se fera en trois étapes (9).

##### 1- L'identification des pratiques et usages

La première étape consistera en une " identification des pratiques et usages en tant que normes " afin de dégager l'essence même de ce que certains qualifient déjà de lex electronica (10). Les sources des usages du commerce électronique sont nombreuses. Elles incluent les pratiques contractuelles, les codifications professionnelles, les sentences arbitrales ainsi que selon Ellikson, les règles personnelles et les règles d'étiquette d'un milieu donné (11).

La source de cette Lex electronica se trouve, selon Serge Parisien, dans la reconnaissance expresse des usages par le Code de commerce ainsi que par le Code civil. Le Code de commerce édicte que " dans les ventes commerciales, les conditions, tares et usages ...sont applicables ... à défaut de convention contraire " (12). Au surplus, le Code civil édicte dans son article 1135 que " les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ". De même, l'article 1159 dispose que " ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est passé ".

##### 2- L'élaboration d'une " Soft Law "

La seconde étape consiste en un travail des organisations supranationales qui élaborent une " Soft Law " par l'élaboration de lois-modèles non contraignantes (tel que l' UN/EDIFACT) qui institutionnalisent les normes et parfois en créent de nouvelles. En outre, il faut rappeler que l'usage constitue l'une des composantes de la coutume qui dispose au plan national comme international d'une force contraignante reconnue (par exemple en Droit commercial français, il est possible de se prévaloir des coutumes devant le juge) (13). En effet, la coutume se compose d'un élément matériel (l'usage) et d'un élément psychologique (la croyance en l'existence d'une sanction à l'observation de cet usage). On aboutirai donc à la création d'une " coutume sauvage " telle que définie par Jean Dupuy (14). Selon cette théorie, la coutume " sauvage " est constituée, contrairement à la coutume dite " sage ", par la conviction du caractère obligatoire d'un usage précédant ainsi la répétition de celui-ci car il s'impose par sa nécessité.

##### 3- L'intégration dans le droit interne

La troisième étape consistera simplement en une intégration dans le droit interne de ces coutumes. Toutefois, Serge parisien précise qu'il n'ait pas nécessaire d'aboutir à ce stade d'évolution car l'application régionale des normes coutumières ne pose pas de problème.

Le principe anglo-saxon " international law is a part of the law of the land " est prévue indirectement dans la Constitution française de 1958 par un renvoi au préambule de la Constitution de 1946, qui dispose que la République Française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit international. La doctrine englobe ainsi le droit public coutumier dans l'expression " droit public international ", cela signifie que le droit interne se doit de respecter les coutumes universellement reconnues par le droit international public (15).

Dans un souci d'efficacité, de praticité et de sécurité, il semble donc évident qu'une loi uniforme, que le législateur intégrerait dans l'ordre interne, régissant ces relations complexes serait souhaitable.

Toutefois, contrairement à ce qu'a affirmé M. F. Fillon (Ministre des Postes et Télécommunications) (16), il nous parait plus qu'incertain qu'une harmonisation des législations sur ce point survienne, il suffit pour cela de s'intéresser aux difficultés rencontrées par les pays de l'Union Européenne dans d'autres domaines pour s'en convaincre .

Néanmoins, une tentative de rapprochement des législations (et non pas d'harmonisation) semble plus probable.

Au surplus, la difficulté est accentuée par la pratique fluctuante des affaires due à l'évolution extrêmement rapide de la technique. En effet, vouloir légiférer dans ce domaine de façon précise et empressée semble conduire à court terme vers l'échec. L'expérience de l'Utah Digital Signature Act en vigueur depuis le 1er Mai 1995 dans cet Etat Américain illustre bien cette situation. Au terme de l'Utah Act, seule la cryptographie à clé publique est reconnue comme une signature valable d'un document excluant ainsi toute autre forme de signature électronique. L'échec de la course à la législation est donc criant (même si le but recherché de sécurisation juridique était louable).

Il apparaît alors que l'intégration de nouvelles normes dans l'ordre interne doit se faire en accord et en concertation avec des organismes internationaux compétents tels que la CNUDCI (17).

#### B La proposition d'une utilisation nouvelle de la notion d' E.D.I.

La doctrine devant le problème de cette internationalisation des contrats a ouvert la possibilité d'utilisation d'une notion connue et efficace pour faire face à la situation.

##### 1- La solutions des Editerms

La doctrine propose, à l'instar des Incoterms, d'élaborer des Editerms qui peuvent être définis comme : " des données codées, transportées dans un segment ad hoc du message E.D.I. et traitant, par renvoi à un dictionnaire extérieur, tout ou partie du régime juridique de ce message ou de l'opération commerciale à laquelle ils participent "(18).

Les Editerms seront donc, en quelque sorte, des vocables à signification particulière et universelle. Les Editerms permettraient aux consommateurs (ainsi qu'aux professionnels) de pouvoir commercer avec des professionnels, tout en sachant à quoi ils s'engagent par la simple consultation d'un dictionnaire explicitant la signification des termes du contrat. Cette démarche semble promise à un avenir radieux, le succès des Incoterms ne pouvant qu'encourager les Etats à s'engager dans cette voie.

##### 2- Le recours à des " profils d'interchange "

M. Piette-Coudol (19) a développé le concept de profil d'interchange qui répondrait au souci d'éviter la pause que constitue la rédaction d'un accord d'interchange. En effet, des personnes désirant commercer par le biais des E.D.I. doivent, avant de pouvoir utiliser cet outil, se rencontrer afin de rédiger un contrat dit " accord d'interchange " qui réglera tous les détails nécessaires à la mise en oeuvre de cet instrument ( Problèmes de sécurisation, de preuve ...). Or, le profil d'interchange apparaît comme " un scénario juridique préétabli associant harmonieusement des éléments juridiques, techniques et sécuritaires en rapport avec une relation déterminée ". Ces profils seraient intégrés dans l'opération E.D.I par l'intégration dans l'échange d'un " segment " renvoyant au profil pertinent. On éviterait ainsi la pause nécessaire à la conclusion de cet accord préalable par le renvoi à un accord d'interchange standard pré-rédigé que serait le " profil d'interchange ".

Cette formule mérite considération mais elle souffre, cependant, d'une flexibilité plus faible que l'utilisation des Editerms, entraînant peut être ainsi, le risque pour le consommateur de ne pouvoir conformer une transaction spécifique dans le cadre d'un " profil ". De plus, cette pratique pourrait à terme déboucher sur des " profils-types " s'apparentant plus à un contrat d'adhésion qu'a un contrat-cadre.

#### Conclusion

La doctrine apporte des solutions qui à défaut d'être totalement novatrices, ne sont pas dénuées d'intérêt, l'usage des Editerms semblant à terme comme étant la pratique la plus aisée à mettre en oeuvre de par sa souplesse et sa précision. A cet égard, on notera que les organisations telles qu'Edifrance ne s'y sont pas trompées, en instituant, dès 1992 un comité ad hoc sur les Editerms.

On dira enfin, que les préoccupations des auteurs ont tendance à se porter sur la sécurisation des transactions par l'analyse des opérations de paiements qui ne semblent pas assez sécurisées ainsi que sur des essais traitant de la protection des consommateurs.

Néanmoins, il convient de noter qu'actuellement, le commerce électronique ne présente que des risques minimes pour le consommateur. En effet, pour régler ses achats ce dernier fait transiter par le réseau son numéro de carte bancaire sans code confidentiel ni signature. Le commerçant débite le compte correspondant au numéro fourni, puis expédie la marchandise.

Le consommateur indélicat ou insatisfait dispose donc d'une arme de rétorsion très efficace au cas ou il serait mécontent du bien reçu. Il peut simplement contester l'opération de débit auprès de sa banque en arguant du fait qu'il n'a fait aucun achat de ce montant (ceci est possible par la mise en oeuvre de la clause contenue dans le contrat conclu entre la banque et son client, conférant à ce dernier un délai d'un mois à compter de la réception de son décompte pour effectuer toute contestation concernant les opérations faites sur ce compte). Le banquier ne pouvant, ni mettre en doute la bonne foi du client, ni prouver sa mauvaise foi du fait de l'absence d'autre élément qu'un simple numéro de carte (qui aurait pu être subtilisé) remboursera son client et débitera ensuite le compte du commerçant.

Un tel comportement du consommateur est notoirement illicite mais il sera très difficile à prouver et donc, a fortiori, à sanctionner.

On voit donc que le consommateur français reste encore relativement bien protégé alors que le commerçant supporte les risques de l'opération, pouvant ainsi expédier des biens qui ne lui seront jamais payés, ni même retournés. Devant l'avancée de la technique, la partie la plus faible économiquement et juridiquement n'est peut-être pas celle que l'on croit ?

De plus, le système actuel de paiement sur l'internet utilise très fréquemment la carte bancaire.

En effet, tout règlement se fait par la communication d'un simple numéro de carte. Surgissent, à cette occasion, les problèmes de sécurisation tant évoqués par la doctrine ainsi que par les praticiens qui critiquent ce moyen en invoquant le fait que le numéro de carte pourrait être subtilisé ou bien être le prétexte du non-paiement d'un bien (voir ci-dessus).

Des solutions sont proposées afin de pallier à cette insécurité relative tant pour le consommateur que pour le commerçant.

Ainsi certaines entreprises ont proposé la création de nouveaux systèmes. Par exemple, la société DIGICASH propose à toute personne le désirant, d'ouvrir un compte virtuel que ladite société gère pour son client. Le mécanisme met en présence quatre protagonistes dont trois seulement restent les principaux acteurs.

-Le consommateur ouvre un compte chez DIGICASH en communiquant hors réseau (par fax, téléphone ou courrier) son numéro de carte bancaire.

-DIGICASH débite le compte bancaire du client de la somme convenue et le crédite le compte virtuel de la même somme.(ici s'arrête l'intervention de la banque).

Au cours de l'utilisation d'Internet, le consommateur s'il désire faire des achats communiquera son numéro de compte virtuel au commerçant. Cependant, ceci ne pourra être efficace que si ce dernier est partenaire de la société DIGICASH. On se retrouve ici dans la même situation qu'avec les cartes bancaires (le problème d'incompatibilité entre les cartes Visa, MasterCard et American Express).

Deux remarques doivent être énoncées l'une pratique, l'autre plus théorique.

-Pour la société chargée du paiement apparaît un problème de rentabilité : le coût engendré par le mécanisme peut s'avérer supérieur au coût de la transaction elle-même et a fortiori au bénéfice escompté.

-D'un point de vue global, utiliser un tel système, c'est transférer à une entité des prérogatives réservées aux établissements bancaires. En outre, se pose l'évidente difficulté du contrôle de la masse monétaire.

La solution d'avenir pourrait résider dans l'instauration d'un mécanisme bénéficiant de la confiance des utilisateurs. Ainsi, en est-il du projet développé par le groupe Visa et la société Microsoft ou Mastercard et Netscape.

Cependant, ces projets reposent sur une utilisation de la cryptographie qui ne semble pas être la voie la plus judicieuse. En effet, malgré les derniers aménagements apportés à la loi régissant les utilisations de cet outil, la cryptographie est loin de constituer la solution miracle aux problèmes de sécurisations des transactions sur l'Internet.

En effet, les algorythmes de cryptographie appelés clefs se sont révélés bien insuffisants, beaucoup plus vulnérables, et moins aléatoires qu'on ne le supposait et les tentatives réussies de craquage de ces clefs sont légion. La solution proposée par les techniciens serait une augmentation substantielle de la longueur de ces clefs de cryptage. Toutefois, cela ne semble pas viable car quelque soit la longueur de ces dernières, il demeurera toujours une possibilité de les briser. De plus, il convient de noter que les législations des différents pays n'ont pas la même position eu égard au cryptage, par exemple les USA refusent que ces systèmes soient exportés hors de ses frontières.

Reste alors l'alternative d'un cryptage Européen qui serait utilisé aux USA. Malheureusement, la législation Française assimile ce moyen aux armes de la seconde catégorie (chars et portes avions) et les timides évolutions autorisant le seul encodage des signatures sans pouvoir protéger le document nous semblent bien insuffisantes. Enfin, un cryptage puissant ne serait pas la solution adéquate car il permettrait à certaines personnes malhonnêtes de sévir en toute impunité sur le réseau.

En outre, si le cryptage permet de certifier l'authenticité et l'intégrité du message transporté par le réseau, il n'en va pas de même quant à l'identification de l'émetteur du message. Donc même après avoir résolu le problème de l'authentification demeure celui de l'identification.

Notes:

1 P. Trudel, " Introduction au droit du commerce électronique sur l'Internet - la revue du Barreau 1995 Vol 55 pp. 521à 551.

2 Exemple : Swift, réseau de télétransmission interbancaire international, fondé en 1973 par 239 banques appartenant à une quinzaine de pays différents, il est disponible en permanence et la confidentialité y est assurée.

3 Notamment la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International.

4 E.-A. Caprioli., les accords d'échange de données informatisées, Cahier Lamy Mai 1992 [c], p. 2, spéc. p.6

5 L. fin. rect. 1990, No 90-1169, 29 décembre 1990, art. 47.

6 Décret No 91-579 du 21 juin 1991.

7 L'article 14 du code civil dispose que " l'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français ", et l'article 15 que : " un Français pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger.

8 Cette technique consiste à créer un élément d'extranéité factice afin de faire appliquer par le juge, statuant sur le fond du litige, une loi plus favorable que celle normalement applicable.

9 Serge PARISIEN, " Un sur le mode de formation des normes dans le commerce électronique " ; http ://www.droit.umontréal.ca rubrique Cybernews.

10 Voir notamment : Pierre TRUDEL, " Internet et le commerce électronique : réglementation et autoréglementation ", Acte de la conférence Faire des affaires en toute sécurité sur les autoroutes de l'information, Institut Mondial EDI et Centre de recherche en droit public, Montréal, 30-31 août 1995.

11 Robert C.ELLICKSON, Order without law, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1991, p.132 et ss.

12 Loi du 13 juin 1866 concernant les usages commerciaux, article premier.

13 Cf, Req. 20octobre 1929 qui consacre la coutume en matière commerciale.

14 R.J. DUPUY, " coutume sage et coutume sauvage ", Mélange Rousseau, A. Pédone, 1974, p. 132.

15 N. QUOC DINH, P.DAILLIER et A. PELLET, " Droit International Public " L.G.D.J. 1992, p. 333.

16 J.O débats parlementaires du 01/02/96 p.364.

17 Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International.

18C.XUEREF et P. BROUSSE, " des Editerms pour traiter les problèmes juridiques de l'échange de données informatisées, Dr. Informatique et télécoms 1992, No1 p.6 et No3 p.7

19 T. PIETTE-COUDOL, " De l'accord d'interchange au profil d'interchange, un nouvel instrument pour l'EDI ", Gaz. Pal. 22 et 23 Juillet 1994, p. 9.

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